Jędrzejewski Zbigniew, Bezprawność jako element przestępności czynu

Rola i funkcja bezprawności w systematyce czynu przestępnego to problem niewątpliwie niezwykle złożony. Można wskazać dwa najważniejsze jego aspekty: zewnętrzny, dotyczący stosunku tej bezprawności do innych gałęzi prawa, oraz wewnątrzsystemowy, związany z relacjami zachodzącymi między bezprawnością i innymi, sąsiednimi płaszczyznami oceny przestępności czynu, tj. ustawową istotą czynu zabronionego (niem. Tatbestand) i winą. Te dwa wymiary bezprawności są jednak ze sobą ściśle splecione. Sposób jej rozumienia w prawie karnym w odniesieniu do całego porządku prawnego ma głęboki i bezpośredni wpływ na konstrukcję przestępstwa. Czy zatem bezprawność, będąc wprawdzie warunkiem przestępności czynu, jest jednak w dużym stopniu oceną wydawaną poza obszarem wartościowania prawnokarnego? Czy ma charakter jednolity dla całego porządku prawnego, czy też może podlega ściśle kryteriom teleologii prawnokarnej, czyli jest po prostu bezprawnością karną (kryminalną), wykazującą specyficzne właściwości ze względu na różną od innych obszarów tego porządku funkcję prawa karnego? Przynajmniej częściowo odpowiedzi na te pytania można otrzymać, porównując rozumienie bezprawności w prawie karnym i w innych gałęziach prawa. Jest to jednak zadanie niezwykle trudne, wymagające właściwie odrębnych monografii dotyczących wzajemnych relacji między ujęciem przestępstwa a prawem cywilnym, międzynarodowym, konstytucyjnym, administracyjnym itd. Z konieczności więc wywody na ten temat będą się musiały ograniczać do wskazania podstawowych relacji między prawem karnym a niektórymi innymi gałęziami prawa, przede wszystkim prawem cywilnym.

Ze względu na swoje usytuowanie w systematyce przestępstwa między istotą czynu a zawinieniem bezprawność czynu jest pojęciem kluczowym, osią, wokół której koncentrować się będą niniejsze rozważania na temat ujęcia przestępstwa. Relacje między bezprawnością a pozostałymi płaszczyznami oceny przestępności czynu należą do najbardziej spornych zagadnień nauki o przestępstwie. Już stosunek między istotą czynu i bezprawnością wydaje się często jakimś wysoce teoretycznym problemem i przedmiotem dogmatycznej, ale ściśle ograniczonej dyskusji naukowej, której skutki praktyczne są, przynajmniej w porównaniu z rozgraniczeniem między bezprawnością i winą, stosunkowo skromne (np. błąd, usiłowanie, przestępstwo urojone). Jednak doktryna, zwłaszcza niemieckojęzyczna, poświęcała tej tematyce i nadal poświęca ogromną uwagę, a jej dorobek w tym zakresie niemal przytłacza ogromną liczbą różnorodnych poglądów, sprawiając wrażenie nieprzejrzystego gąszczu, w którym trudno się zorientować i trafnie ocenić znaczenie poszczególnych stanowisk.

Najogólniej rzecz biorąc, poruszamy się tutaj między dwoma biegunami. Stanowisko klasyczno-liberalne odrzuca jakiekolwiek wartościowanie istoty czynu. Między istotą czynu a bezprawnością nie ma więc żadnych punktów stycznych, są one ściśle separowane, zaś ta ostatnia jest bezprawnością w sensie ogólnym, tzn. sprzecznością zachowania z całym porządkiem prawnym, jest ogólną cechą każdego przestępstwa. Cecha ta w tradycyjnym belingowskim ujęciu, które podzielał w gruncie rzeczy również twórca finalizmu H. Welzel, nie ma żadnego ściśle prawnokarnego charakteru. Prawo karne w ogóle nie nadaje zachowaniu predykatu bezprawności. Takie ujęcie wiąże się w zasadzie przekonaniem o akcesoryjności prawa karnego w stosunku do innych gałęzi prawa i negowaniem możliwości przyjęcia specyficznej bezprawności karnej. Z faktu zabronienia zachowania pod groźbą kary nie wynika bepośrednio ujemna jego ocena. Według niektórych klasycznych stanowisk, musi być ona wydana, zanim w ogóle przystąpimy do rozstrzygnięcia kwestii jego przestępności bądź karalności. Istota czynu jest tylko pewnym szablonem, odcinającym z określoną ostrością (funkcja gwarancyjna) z masy czynów już bezprawnych wzorce bezprawia o szczególnie dużym jego nasileniu. Jej funkcją jest tylko selekcja takiego stopnia bezprawia, które godne jest ukarania. Prawo karne nie ma więc własnego pojęcia bezprawności. Jeżeli używa się czasem pojęcia "bezprawność karna" (Strafrechtswidrigkeit), to w tym sensie, że prawnokarnie relewantnym, "karalnym", "karygodnym bezprawiem" (strafbares Unrecht) są tylko jego określone formy, opisane w ustawowych istotach czynów. Materialnie nie ma jednak żadnej różnicy między bezprawiem karnym a "resztą bezprawia". Takie ograniczenie funkcji istoty czynu prowokuje założenie, że "pozytywnie" czyn musiał zostać już wcześniej uznany za bezprawny w innym niż prawo karne obszarze porządku prawnego. Tak oto bezprawność staje się oceną "obcą", wolną od prawnokarnych kryteriów, wiążącą jednak prawo karne z całym systemem prawa. Wolna od ocen istota czynu jest więc w takim ujęciu logiczną koniecznością, ponieważ jakiekolwiek jej wartościowanie wprowadza elementy samoistności czy samodzielności zakazu karnego, w konsekwencji kryteria teleologii karnej.

Istota czynu wartościująca ujemnie czyn z punktu widzenia celów represji karnej na końcu tego procesu musiałaby dać bezprawność stricte karną. Taka bezprawność wynikałaby bezpośrednio z urzeczywistnienia przez sprawcę znamion istoty czynu. Oceny płynące z innych gałęzi prawa miałyby wtedy dla prawa karnego, choć często podstawowe, ostatecznie jednak tylko względne znaczenie, niekiedy mogłoby się ono obywać nawet bez ocen innych gałęzi, sięgając suwerennie np. po oceny moralne, obyczajowe czy nawet estetyczne ("istotne zeszpecenie ciała" w art. 156 § 1 pkt 2 k.k.). Na drugim więc biegunie leży stanowisko nadające typowi czynu zabronionego (normie karnej) niezależne, samodzielne znaczenie, oderwane od skrajnie indywidualistycznego "liberalno-burżuazyjnego myślenia cywilistycznego", które źródeł bezprawności poszukuje poza prawem karnym, w innych gałęziach prawa, w tym w szczególności w prawie cywilnym. Z jednej strony przyjmuje się więc jednolite dla całego porządku prawnego pojęcie bezprawności oraz system okoliczności legalizujących czyn z punktu widzenia porządku prawnego traktowanego jako całość, odrzucając zdecydowanie bezprawność li tylko karną; z drugiej natomiast, jeżeli pominiemy skrajne ujęcie szkoły kilońskiej, która stapia wszystkie elementy definicji przestępstwa, na terenie prawa karnego będziemy operować jedynie bezprawnością karną, ujętą jako sprzeczność zachowania z normą karną, niezależną (relatywnie) od ocen w innych gałęziach prawa oraz system okoliczności wyłączajacych bezpośrednio li tylko bezprawie karne. Między tymi zaś stanowiskami jest zresztą miejsce na podejścia bardziej umiarkowane i niezwykle zróżnicowane, których subtelności są niekiedy niestety trudne do uchwycenia.

Konieczność rozróżniania między (na ogół jednolitą) bezprawnością i winą należy również do utrwalonych dogmatów nauki niemieckojęzycznej. Można odnieść nawet wrażenie, że bez tego rozróżnienia nie jest ona w stanie w ogóle wyobrazić sobie pojęcia przestępstwa. Gdyby np. wszystkie okoliczności wyłączające bezprawność oraz wyłączające winę, bagatelizując różnice w ich ocenach, traktowano równorzędnie, to - bez względu na to, czy sprawca działał w obronie koniecznej, czy zachodziły warunki tzw. wyłączającego winę stanu konieczności, czy sprawca był niepoczytalny, czy też ostatecznie nawet wtedy, gdy k.k. stanowi, że sprawca nie podlega karze - we wszystkich tych przypadkach można byłoby postawić tylko jedno pytanie: czy sprawca podlega karze czy nie podlega ? Jakie więc skutki miałoby takie "zrównanie" dla prawa karnego, opartego w przeważającym stopniu na wzorcach prawa niemieckiego? Gdyby nie odróżniano okoliczności wyłączających bezprawność od okoliczności wyłączających winę, to i samo rozróżnienie bezprawności i winy stałoby się bardzo problematyczne. Obydwie grupy straciłyby odrębny charakter i razem z innymi (przynajmniej materialnoprawnymi) sytuacjami uchylającymi odpowiedzialność karną tworzyłyby grupę okoliczności wyłączających karalność. Nie można byłoby więc stwierdzić, czy po realizacji przez sprawcę wszystkich przedmiotowych i podmiotowych znamion czynu zabronionego, przy zaistnieniu znamion takich okoliczności, następuje wyłączenie bezprawności czy wyłączenie jedynie winy. Tradycyjne, klasyczne kategorie bezprawności i winy musiałyby zostać zastąpione przez inne kategorie przypisania czynu. W tej hipotetycznej sytuacji byłaby możliwa nowa systematyka czynu przestępnego: obiektywna (objektiver Tatbestand) i subiektywna istota czynu (subjektiver Tatbestand) oraz nowa, trzecia kategoria przypisania w postaci braku okoliczności wyłączających karalność . Byłby to więc powrót do najbardziej klasycznego modelu, w którym ewentualne rozróżnienie między bezprawnością i winą opiera się na prostym kryterium obiektywne-subiektywne . Brak rozróżnienia między bezprawnością i winą, między okolicznościami legalizującymi czyn (usprawiedliwiającymi, Rechtfertigungsgründe) i okolicznościami wyłączającymi winę, musiałby doprowadzić do gruntownego przeanalizowania wielu praktycznych instytucji. W tzw. systemach dwutorowych warunkiem wymierzenia kary jest popełnienie czynu bezprawnego i zawinionego, ale warunkiem np. umieszczenia osób niezdatnych do ponoszenia winy (niepoczytalnych) w zakładzie leczenia psychiatrycznego jest popełnienie (wypełniającego znamiona istoty czynu) li tylko czynu bezprawnego. Na gruncie ustawodawstwa karnego wielu państw, w tym oczywiście także k.k. RFN (§§ 26, 27), karalność podżegania i pomocnictwa opiera się na zasadzie ograniczonej akcesoryjności, tzn. zakłada istnienie tylko czynu bezprawnego (w RFN nawet umyślnego) sprawcy głównego. Wina nie ma charakteru akcesoryjnego. Na nowo musiałyby zostać określone także warunki działania w obronie koniecznej, gdyż tak w niemieckim (§ 32), jak i polskim k.k. (art. 25) obrona taka przysługuje już wobec zamachów bezprawnych, a wyłączona jest, gdy naruszenie dobra przez czyn "zamachowca" jest usprawiedliwione (legalne). Jak miałaby zostać określona bezprawność zamachu, gdyby "zamachowiec" powoływał się na jakąś okoliczność wyłączającą karalność, a nie byłoby jasne, czy chodzi o sytuację legalizującą jego czyn, czy też znoszącą jego winę ?

Okazuje się jednak, że w ustawodawstwach i doktrynie wielu krajów nie przywiązuje się do tego rozróżnieniania aż tak dużej wagi, jak to się zwykło czynić w nauce niemieckiej i w naukach pozostających pod jej wyraźnym wpływem. Z kolei nawet rygorystyczny postulat ścisłego rozdzielania płaszczyzn bezprawności i winy nie doprowadził do uzgodnienia stanowisk w zakresie rozumienia funkcji tych płaszczyzn oceny i tworzących je elementów oraz do ustalenia przynajmniej podstawowych "punktów"granicznych. Stale pojawiają się nowe "ogniska zapalne", konstrukcje, których charakter i usytuowanie wydają się być dwoiste, niepasujące bez żadnych wątpliwości do jednej z tych dwóch kategorii. Te newralgiczne konstrukcje graniczne stają się przedmiotem zażartych dysput naukowych, nie dają się one bowiem bez reszty umieścić bądź w bezprawności, bądź w winie. Obecnie dotyczy to przede wszystkim okoliczności znoszących zawinienie, które w doktrynie niemieckiej określane są mianem Entschuldigungsgründe oraz niezwykle spornego problemu urojenia znamienia okoliczności wyłączającej bezprawność. Granica między tradycyjnie rozumianym bezprawiem (bezprawnością) a winą pozostaje często płynna, nie ma klarownych kryteriów pozwalających na rozróżnienie Rechtfertigungsgründe i Entschuldigungsgründe, tym bardziej, że nie ustalono i chyba nie da się ustalić jednolitych podstaw wyłączania bezprawności czy też wyłączania winy. Jeżeli przy tym weźmie się pod uwagę również kontrowersje co do konieczności utrzymywania dwóch pierwszych stopni wartościowania, wyrażane najradykalniej przez zwolenników teorii negatywnych znamion czynu, może to oznaczać, że w niektórych ujęciach poszczególne elementy przestępności czynu zatracają swą homogeniczność, ale jednocześnie tworzą bardziej zwartą i kryminalno-politycznie uzasadnianą całość.

Klasyczno-liberalne stanowisko z bezprawnością jako zupełnie odzielnym od istoty czynu i winy elementem przestępności charakteryzuje się niedostatkiem płaszczyzn prawnokarnej oceny czynu. Wiele różnorodnie uzasadnianych konstrukcji można wtedy lokować tylko albo na zasadniczo niepodlegającej takiej (prawnokarnej) ocenie płaszczyźnie bezprawności, albo w winie, a niekiedy bądź w wolnej od wszelkiego wartościowania istotcie czynu, bądź na płaszczyźnie bezprawności. Towarzyszący przy tym często metodologiczny dogmat o ścisłej separacji przedmiotu oceny od samej oceny prowadzi do jednostronnej formalno-logicznej dogmatyki, niezważającej na specyficzne funkcje poszczególnych instytucji prawa karnego . Zdecydowana większość niemieckiej doktryny prawa karnego, niezależnie zresztą od różnic w kwestii systematyki przestępstwa, akceptuje zasadę jedności porządku prawnego i jej rzekomą konsekwencję w postaci jednolitej dla całego systemu oceny dotyczącej bezprawności zachowania. Przyjmuje się przy tym, że rozróżnienie prawny - bezprawny ma charakter dwuwartościowy . Określa ono jednocześnie wynik tej oceny. Prawne zachowanie ma wartość dodatnią, bezprawne wartość ujemną . W istocie rzeczy ten bipolarny schemat uznają jedynie zwolennicy teorii negatywnych znamion czynu zabronionego, bowiem reprezentanci stanowiska, nazywanego często umownie Leitbildtatbestand, bez względu na to, jak głęboko separują płaszczyzny realizacji znamion istoty czynu i (wyłączenia) bezprawności, odróżniają zachowania w ogóle nierealizujące istoty czynu oraz wypełniające znamiona istoty czynu i tylko wyjątkowo usprawiedliwione ("wtórnie legalne"). W ostatnim przypadku następuje naruszenie dobra prawnego. Taki czyn, nawet wyjątkowo usprawiedliwiony, jest inaczej oceniany niż zachowanie sprawcy, które nie wypełnia znamion istoty czynu. Czym innym jest więc chodzenie, spacerowanie, zabicie komara, własnego koguta, a czym innym zabicie człowieka w obronie koniecznej. Wreszcie nawet z usprawiedliwieniami naruszenia normy wiąże się niekiedy zróżnicowane, niejednolite oceny, czego najlepszym przykładem, uwzględniając nawet jej wieloaspektowość, jest w doktrynie nauka o zachowaniach w zasadzie naruszających dobro chronione prawem, jednak których prawo nie ocenia ani pozytywnie, ani negatywnie (tzw. obszar wolny od prawa, rechtsfreier Raum), nie potrafiąc wskazać, czy jest ono zakazane, czy też dozwolone. Tak jak koncepcja rechtsfreier Raum, rezultatem mankamentów stosowania w schemacie przestępstwa jednolitego pojęcia bezprawności jest również propozycja H.-L. Günthera, który odróżnia "nieprawdziwe" (legalizujące zachowanie z punktu widzenia całego porządku prawnego) i "prawdziwe" okoliczności wyłączające bezprawie karne (wyłączają ujemność czynu jedynie z prawnokarnego punktu widzenia).

To, że klasyczna systematyka wyraźnie niedomaga, świadczą najlepiej, podejmowane często właśnie w nauce niemieckiej, próby skonstruowania dodatkowej płaszczyzny oceny, ulokowanej najlepiej między tradycyjnie rozumianą bezprawnością a winą. W ujęciu generalizującym pełni ona funkcje charakterystyczne dla bezprawia, choć często lokowana jest jako "przedstopień" winy (np. Tatverantwortung R. Mauracha) lub stanowi wyraz zmodyfikowanego ujęcia winy (koncepcja E. Mezgera, przeciwstawiana indywidualizującemu ujęciu Anders-Handeln-Können). Pojawiają się nowe, prewencyjnie zorientowane ujęcia winy (C. Roxin, G. Jakobs), tworzone są nawet nowe kategorie (Verantwortlichkeit Roxina), sięga się do koncepcji tzw. rechtsfreier Raum, wreszcie próbuje się rzecz załatwiać wprost na płaszczyźnie nawet bezprawia karnego (H.-L. Günther, M. Köhler). Wiele z nich ma służyć poprawniejszemu ujęciu sytuacji pośrednich, nazywanych Entschuldigungsgründe, w istocie rzeczy w ramach tradycyjnego schematu przestępstwa leżących na pograniczu bezprawia i winy. Funkcjonalne ujęcie winy i w szczególności bezprawność karna są wyrazem tendencji (względnie) rozluźniających związki prawa karnego z całym systemem prawa w ramach tradycyjnie ujętej jednolitej bezprawności. W większym niż dotychczas stopniu poziomy oceny czynu kształtować ma teleologia prawnokarna. Ostrość tradycyjnych kategorii znika nie tylko na skutek nierozwiązania starych problemów (np. znamiona normatywne) czy trwania "antagonistycznych poglądów" (teoria negatywnych znamion w stosunku do teorii Leitbildtatbestand), ale także w wyniku rozwoju nowych (często raczej powrotu do bardzo starych "przedbelingowskich") koncepcji Zurechnung (imputatio). U niektórych dogmatyków niemieckich znika wreszcie nawet pojęcie bezprawności i winy (w tradycyjnym rozumieniu), operuje się tylko kategoriami bezprawia karnego i odpowiedzialności indywidualnej sprawcy (B. Schünemann), bądź tylko kategoriami tzw. przypisaniem czynu (H.H. Lesch).

Przedmiotem ostrego, nieustannego sporu pozostaje problem błędu co do znamienia okoliczności wyłączającej bezprawność (Erlaubnistatbestandsirrtum). Jego istota nie zawsze jest prawidłowo identyfikowana. Nie ulega jednak żadnej wątpliwości, że chodzi w nim o to, czy sytuacja ta powinna być rozstrzygana na płaszczyźnie istoty czynu, winy, czy wreszcie, jak przyjmują niektórzy w ostatnich latach, na płaszczyźnie bezprawia (bezprawności). Z systemowego punktu widzenia obecnie trudno wskazać problem bardziej kontrowersyjny. O ile dwa pierwsze stanowiska, w szczególności teoria winy (Schuldtheorie), dadzą się pogodzić z jednolitym pojęciem bezprawności, ostatnie prowadzić musi w praktyce do jej odrzucenia. W gruncie rzeczy prowadzona w ostatnich latach na ten temat dyskusja jest sporem na temat rozumienia bezprawia (bezprawności) w prawie karnym.

Praca składa się z pięciu rozdziałów, w których kolejno omawiane są problemy znaczenia i zakresu systemowego ujęcia przestępstwa (rozdział I), stosunku między istotą czynu i bezprawnością (rozdział II), funkcji i kryteriów rozdzielania płaszczyzn bezprawności i winy (rozdział III i IV) oraz zagadnienie urojenia znamienia sytuacji wyłączającej bezprawność (rozdział V). Ze względu na wyjątkową złożoność całej materii autor świadomie zrezygnował z tytułów jednostek tekstu wewnątrz poszczególnych rozdziałów. Prowadzone rozważania mają charakter kierunkowej peregrynacji po wielowątkowych, różnorodnych i niekiedy niezwykle zawiłych ścieżkach doktryny prawa karnego; jest to - mówiąc przenośnie - rodzaj odwiertu we wzajemnie przenikających się pokładach geologicznych pojęcia przestępstwa. Z metodologicznego punktu widzenia praca jest próbą krytycznej oceny przyjętej w nauce (szczególnie niemieckiej) rygorystycznej trójelementowej definicji przestępstwa z jednolitą dla całego porządku prawnego bezprawnością oraz wiążącej się z tym formalno-logicznej metodyki systemowej. Poprawność systematyki przestępstwa zostanie sprawdzona w sposób zbliżony do popperowskiej metody krytycznej . Poprzez konfrontację z warunkowanymi kryminalno- -politycznie konkretnymi rozstrzygnięciami możliwa będzie falsyfikacja części (logiczno-dedukcyjnych) konsekwencji systemowych.